Réaction du collectif « Accès aux archives publiques »
à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2021
relative à l’article concernant l’accès aux archives dans loi PATR
(prévention d’actes de terrorisme et au renseignement)
COMMUNIQUÉ DE PRESSE Paris, le 30 juillet 2021. Le Conseil constitutionnel a rendu il y a quelques minutes sa décision sur la loi relative à la prévention des actes de terrorisme et au renseignement. Il a estimé que l’article 25 (ancien article 19), concernant l’accès aux archives publiques, ne méconnaissait aucune disposition de valeur constitutionnelle. Si l’article 25, selon le Conseil constitutionnel, ne viole donc pas la Constitution, il n’en représente pas moins une rupture historique : c’est la première fois en France qu’une loi revient en arrière dans l’accès à différentes catégories d’archives publiques – si l’on excepte le cas très particulier des armes de destruction massive réglé en 2008 du fait d’obligations internationales. L’article 25 construit, en particulier, un régime d’incommunicabilité des archives des services de renseignement qui ne dit pas son nom. Avec ce texte, en effet, la grande majorité des archives de ces services est susceptible de devenir inaccessible, et ce, sans aucune limite de durée autre que celle que ces mêmes services décideront et selon des modalités de contrôle incompatibles avec les conditions de la recherche historique. Le Conseil constitutionnel a néanmoins formulé deux réserves d’interprétation, dont l’une est particulièrement importante : l’allongement des délais prévu à l’article 25 est inapplicable aux documents d’archives publiques « dont la communication n’a pas pour effet la révélation d’une information jusqu’alors inaccessible au public ». En d’autres termes, et contrairement à ce que prétend l’alinéa 21 de l’article 25, une information qui était déjà accessible doit le rester, qu’elle ait fait ou non l’objet d’une mesure de classification au titre du secret de la défense nationale. Cela signifie concrètement qu’aucune des archives « secret défense » de la Seconde Guerre mondiale, de la IVe République ou encore de la guerre d’Algérie, qui étaient communicables au sens du code du patrimoine, ne pourra faire l’objet d’un refus de communication, quand bien même elle entrerait dans les catégories nouvelles d’archives dont la communication est reportée pour une durée indéterminée. Cette réserve représente, pour le collectif « Accès aux archives publiques », une vraie victoire. Elle ne résout rien, en revanche, de la situation des archives inaccessibles en 2021, et dont la date de libre communicabilité est reportée sans aucune limite de temps : l’histoire des services de renseignements de 1971 à nos jours sombre, en particulier, dans un grand trou noir dont nulle date de sortie n’est fixée. Le collectif regrette ce choix politique gouverné par la défiance et la peur, qui décharge certaines administrations des contraintes de transparence et de responsabilité qui devraient être les leurs et entre en contradiction directe avec les différentes annonces du Président de la République sur l’ouverture des archives. Le collectif n’oublie pas que la mobilisation exemplaire des historiens, des archivistes, des juristes, et des usagers des services publics d’archives en général, aura permis de mettre en échec une première version de l’article 25, qui organisait une fermeture bien pire encore, tout comme il n’oublie pas que cette première version, en date du 30 mars 2021, avait reçu l’aval unanime des différents ministères, et notamment des ministères spécialement en charge de la conservation et de l’accès aux archives publiques. Devant cette rupture du lien de confiance, il en tire la conclusion qu’il est désormais urgent que la société civile et les associations professionnelles s’organisent de manière pérenne pour suivre les questions d’archives publiques. Il entend en particulier travailler à la mise en place d’un Observatoire des archives publiques. Il appelle, à ce propos, toutes les personnes intéressées par ces questions à participer à la rencontre-débat qui se tiendra le 13 septembre prochain à la maison de l’Île-de-France de la Cité internationale universitaire de Paris. Le collectif suivra, en outre, avec la plus grande attention les mesures d’application de l’article 25 de la loi relative à la prévention des actes de terrorisme et au renseignement. Il rappelle à ce propos que plusieurs engagements, aussi limités soient-ils, ont d’ores et déjà été pris publiquement : • dans une lettre du 26 juillet 2021, le Premier ministre s’est engagé à veiller « à ce que l’application du texte par les services concernés soit exemplaire » et à ce que « les volumes de documents concernés [soient] limités » ; • lors des débats à l’Assemblée nationale du 2 juin 2021, la ministre des armées s’est engagée à ce que les services dits « de second cercle » susceptibles de bénéficier de l’allongement des délais d’accès aux archives publiques se réduisent à « deux de ces services, le service central du renseignement territorial et la direction du renseignement de la préfecture de police ». • dans un message à l’ensemble du réseau des archives de France du 1er juillet 2021, la cheffe du service interministériel des archives de France s’est engagée à ce que l’allongement des délais concernant les archives des services de renseignement ne vise pas « les documents faisant état du renseignement recueilli par ces services, mais bien uniquement ceux qui décrivent les méthodes permettant ce recueil ». Le collectif rappelle enfin que suite à un amendement du sénateur Ouzoulias, les services publics d’archives ont désormais l’obligation d’identifier et d’informer les usagers de l’existence des fonds d’archives qui bénéficieront de l’allongement des délais de communication, et ce, en amont de toute demande de communication particulière. Par le présent communiqué, le collectif demande donc aux Archives nationales, au Service historique de la Défense et aux Archives diplomatiques de satisfaire à cette obligation positive nouvelle que le Parlement a mise à leur charge, et d’informer en conséquence les usagers, dans un délai de deux mois, de l’ensemble des fonds qui bénéficieront effectivement de la prolongation des délais d’accès institués par l’article 25.
programme rencontre debat acces archives publiques le 13 septembre 2021INSCRIPTIONS AVANT LE 10 SEPTEMBRE
TEXTES UTILES AU DEBAT
• la saisine du Conseil constitutionnel par des parlementaires sur l’article au sujet des archives de la loi relative à la prévention des actes de terrorisme et au renseignement. • la contribution de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) sur l’accès aux archives publiques de la nation déposée au Conseil constitutionnel. • la contribution de l’AAF, de l’AHCESR et de l’Association Josette et Maurice Audin déposée au Conseil constitutionnel. • la décision du Conseil constitutionnel sur l’article 25 de cette loi, qui concerne les archives.
La saisine du Conseil constitutionnel par des parlementaires
saisine du conseil constitutionnel par des senateurs concernant l article sur les archives dans la loi terrorisme et renseignement
La contribution auprès du Conseil constitutionnel déposée par la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH)
CONTRIBUTION EXTERIEURE AUPRES DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DU 25 JUILLET 2021 À PROPOS DE L’ARTICLE 25 DE LA LOI RELATIVE A LA PREVENTION DES ACTES DE TERRORISME ET AU RENSEIGNEMENT, CONCERNANT L’ACCES AUX ARCHIVES PUBLIQUES DE LA NATION Déposée par la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) en la personne de son président. Monsieur le président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil, La loi relative à la prévention des actes de terrorisme et au renseignement adoptée définitivement par l’Assemblée nationale le 22 juillet 2021 modifie en son article 25 les conditions d’accès aux archives publiques protégées par le secret de la défense nationale. Par une lettre adressée au Premier ministre le 15 juin 2021, j’ai attiré son attention, en tant que président de la Commission nationale consultative des droits de l’homme, sur les risques présentés par les dispositions de l’article19 du projet de loi, devenu désormais l’article 25 de la loi qui vous est déférée. L’Assemblée plénière de la CNCDH a adopté le 24 juin, à l’unanimité, un avis exprimant l’inquiétude que suscite cet article et, au vu des risques notamment d’inconstitutionnalité qu’il comporte, formulé des recommandations1. Cette même formation de la CNCDH a estimé qu’il me reviendrait de vous faire part des griefs d’inconstitutionnalité qui entachent à ses yeux le régime d’accès aux archives publiques défini par l’article 25 de la loi déférée, si le Parlement n’en tenait pas compte. Cette nécessité semble d’autant plus évidente que cet article, isolé dans une loi ayant pour objet la prévention du terrorisme et le renseignement, fait figure de « cavalier législatif » et n’a pas, comme tel, donné lieu lors de son adoption au véritable débat et à la concertation qu’aurait exigés l’ampleur de ses enjeux. La CNCDH vous invite à porter une particulière attention à ces critiques sans en rester aux nombreux griefs invoqués à l’encontre d’autres dispositions de la loi qui affectent également gravement les droits et libertés. Les enjeux du libre accès aux archives publiques sont considérables ainsi que la Commission l’a rappelé dans son avis du 24 juin : enjeu citoyen car le principe du libre accès trouve son fondement dans l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui consacre le droit de tout citoyen de « demander compte à tout agent public de son administration » ; enjeu historique car l’ouverture des archives est une condition d’accès à la vérité de l’Histoire ; enjeu mémoriel et sociétal car cette connaissance contribue à la réconciliation des mémoires ; enjeu également pour les libertés, notamment la liberté d’expression des citoyens, qui comprend celle d’être informé, ainsi que la liberté de la recherche ; enjeu enfin de bonne administration dont la transparence de l’action est une des clés. Dans le droit fil du rapport Braibant sur « les Archives en France » de 1996 qui a pris acte de ces enjeux, le droit des archives publiques s’est caractérisé par une ouverture de plus en plus affirmée. Pour autant, l’exigence de protection des intérêts fondamentaux de la Nation et de divers secrets dont ceux de la défense nationale, n’a pas été ignorée. Subordonnant la communication de certaines catégories d’archives à des délais variables, comme celui de cinquante ans pour les archives classées « secret défense », la loi du 15 juillet 2018, dont les dispositions sur ce point ont été codifiées à l’article L. 213-1 et 2 du code du patrimoine, est parvenue à un équilibre entre ces exigences et le droit constitutionnel à la libre communication des archives publiques. C’est cet équilibre que rompt l’article 25 de la loi qui vous est déférée. A vrai dire, ainsi que la CNCDH l’a relevé dans son avis du 24 juin, l’instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale avait déjà mis en cause cet équilibre en 2011 en imposant, à l’issue du délai de cinquante ans, une procédure administrative de déclassification des archives secret défense. Cette procédure a considérablement ralenti les délais de communication, handicapant ainsi les travaux des chercheurs et historiens, et a alourdi la charge des services d’archives. Elle a donc légitimement nourri les plus vives protestations d’historiens et archivistes, mais aussi de juristes, notamment ceux réunis au sein d’un Collectif « Accès aux archives », car elle violait de surcroit directement le principe de libre communication des archives. La CNCDH n’a pu dès lors qu’approuver dans son avis précité (§ 8) la décision du gouvernement de renoncer à cette procédure par la disposition de la loi qui vous est déférée, en lui substituant un principe de déclassification automatique de ces archives à l’expiration du délai de cinquante ans. La Commission tient toutefois à souligner que l’illégalité grossière qui entachait cette procédure n’a pas depuis manqué d’être sanctionnée par le Conseil d’Etat qui, saisi de deux recours formés par le Collectif « Accès aux archives » en a prononcé l’annulation sèche le 2 juillet (CE, 2 juillet 2021, req. n°444865 et 448763, Association des archivistes français et autres). Elle relève à cet égard que le rapporteur public, loin de ménager l’administration dans ses conclusions sur ces recours, a expressément dénoncé « le subterfuge » employé par le gouvernement pour échapper à la communication des archives des dernières années de la guerre d’Algérie qu’allait bientôt imposer l’expiration du délai de cinquante ans. En dépit de l’annonce faite dans son étude d’impact d’ « une ouverture massive des archives publiques », reprise par les rapporteurs de la loi lors des débats parlementaires et défendue par la ministre des Armées, l’article 25 de la loi déférée ne se montre pas pour autant favorable à la communication des archives secret défense. C’est au contraire une fermeture qu’il organise en retenant cinq catégories d’exception au principe de libre communication de ces archives, l’administration étant alors libre d’interdire leur communication pour une durée indéterminée dès lors qu’elle juge que les archives sollicitées entrent dans le champ de l’une ou l’autre de ces exceptions, sans que sa décision soit subordonnée à des conditions de fond. Tous les amendements visant à encadrer véritablement cette prolongation ont été rejetés lors des débats au Parlement. Sans qu’il soit nécessaire de revenir ici sur ces catégories d’exception sur lesquelles elle s’est déjà exprimée, la CNCDH appelle le Conseil constitutionnel à prendre en compte les observations critiques qu’elle a formulées à leur propos. La gravité du risque que présente pour la vérité historique une exception aussi large que floue que celle concernant les archives des services de renseignement doit être bien comprise. Le critère de communicabilité des documents de ces services, services eux même largement entendus, tenant à la perte de « la valeur opérationnelle » d’une « procédure opérationnelle » ou d’ une « capacité technique » laisse aux services tout pouvoir pour faire silence sur les heures les plus sombres de notre histoire, voire les remettre dans l’ombre. Ce serait ainsi le cas pour celles de la collaboration comme pour celles révélant l’usage par les forces de l’ordre de la torture pendant la guerre d’Algérie. Par leur ampleur et leur indétermination, ces exceptions font d’abord échec au droit au libre accès aux archives publiques dont vous avez consacré la valeur constitutionnelle (Décision n°2017- 655QPC du 15 septembre 2017, M. François G.) A cet égard, vous aviez jugé que le législateur peut apporter des limitations à ce droit qui n’est pas absolu, au vu de considérations d’intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles, comme notamment la protection des intérêts fondamentaux de la Nation, ou encore celle de certains secrets comme ceux de la défense nationale. Mais vous aviez subordonné ces limitations à la double condition qu’elles soient nécessaires et proportionnées à cet objectif. Or l’automaticité de la prolongation du délai de cinquante ans, et ce pour une durée indéterminée, qu’autorise, pour les exceptions qu’il énonce, l’article 25 de la loi déférée, ignore cette double condition de nécessité et de proportionnalité. La nature même des archives en cause les rend par principe incommunicables au-delà de ce délai et cette prolongation n’est elle- même subordonnée à aucun délai, ni délai-plafond, ni examen à échéance périodique permettant d’en vérifier la nécessité. Le caractère flou et imprécis de ces exceptions conduit ainsi le législateur à laisser le plus large pouvoir d’appréciation à l’administration au mépris de la compétence exclusive qu’il tire de l’article 34 de la Constitution pour déterminer le régime des archives publiques et garantir le droit constitutionnel d’accès à celles- ci. Au grief d’inconstitutionnalité tenant à la violation de ce droit constitutionnel s’ajoute donc celui d’incompétence négative du législateur, celui-ci ayant renoncé à l’exercice de sa compétence en laissant le soin à l’administration d’autoriser un dépassement du délai légal et d’en fixer elle-même la durée. Par ailleurs, et c’est là un troisième grief d’inconstitutionnalité, dans la mesure où le non-respect des règles de communication constitue une infraction pénalement sanctionnée, le principe de légalité des délits et des peines est bafoué par le caractère vague des exceptions énoncées ; en effet ce principe exige dans son volet matériel une qualité de la loi reposant sur son accessibilité, sa prévisibilité et sa précision. A ces griefs s’ajoutent encore les atteintes portées à la liberté d’expression et à la liberté de la recherche car ces exceptions entravent l’accès des chercheurs et historiens aux archives qui constituent le cœur de leurs travaux et affectent la bonne gestion du service public des archives, ne serait-ce que par l’absence de dispositions législatives visant à coordonner les services producteurs de documents archivés et les services d’archives. C’est assez dire que l’ensemble de ces griefs ne peut que justifier la censure de l’article 25 de la loi déférée. Les exceptions au principe de libre communication des archives secret défense sont en effet d’une ampleur telle que le modèle français de droit des archives publiques est remis en cause par l’inversion de ce principe de liberté et des exceptions, mesurées et encadrées, qu’il peut supporter. A tout le moins, une réserve d’interprétation de cet article devrait être formulée pour encadrer ces exceptions. A cet égard, la CNCDH relève les termes en lesquels le rapporteur public, dans ses conclusions sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 2 juillet 2021, a précisé le cadre constitutionnel gouvernant la communication des archives secret défense. En indiquant que « l’article L.213-2 du code du patrimoine pourrait et devrait être lu […] comme n’excluant pas, à titre exceptionnel, que l’administration s’oppose à la divulgation d’informations et aussi longtemps que celle-ci exposerait la France à une menace grave pour la sécurité nationale », il a défini en creux les conditions de constitutionnalité des restrictions pouvant être apportées à la communication des archives en cause. Se faisant l’écho de ces observations, la CNCDH a de son côté émis dans son avis du 24 juin, une recommandation relative aux conditions sous lesquelles des restrictions pourraient être apportées au principe de libre communication des archives secret défense, autres que celle tenant au délai déjà très long auquel est subordonnée leur communication. Elle a précisé que de telles restrictions devraient en tout état de cause présenter « un caractère exceptionnel » et être réservées au seul cas où la communication des archives concernées « menacerait gravement les intérêts de la sécurité nationale » (§12). Enfin, quand bien même la CNCDH n’ignore pas que les griefs d’inconventionnalité, qu’elle a aussi exposés à l’encontre de ces restrictions dans son avis précité (§5), n’ont pas place dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois, elle ne veut pas pour autant passer sous silence la place conquise sur le plan international par « le droit à la vérité », lequel commande l’ouverture la plus large possible des archives publiques. Vous remerciant de l’accueil que vous réserverez à cette contribution extérieure de la CNCDH, je vous prie d’agréer, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, l’expression de ma respectueuse considération.
[L’Association des archivistes français (AAF), l’Association des historiens contemporéanistes de l’enseignement supérieur et de la recherche (AHCESR) et l’Association Josette et Maurice Audin avaient déposé une « porte étroite », c’est-à-dire une contribution extérieure, dont voici le texte/rouge].
La décision du Conseil constitutionnel
sur l’article concernant les archives
[…] Sur certaines dispositions de l’article 25 : 43. Le paragraphe I de l’article 25 de la loi modifie l’article L. 213-2 du code du patrimoine afin notamment de prolonger la période au terme de laquelle certains documents d’archives publiques deviennent communicables de plein droit. 44. Les sénateurs auteurs du second recours font grief à ces dispositions de ne pas avoir défini avec une précision suffisante les critères permettant la prolongation de cette période, ce qui aboutirait à des délais indéfinis d’incommunicabilité, et de ne pas avoir conditionné cette prolongation à l’existence d’une menace ou d’un danger tiré de la divulgation des documents. Il en résulterait une atteinte disproportionnée au droit constitutionnel d’accès aux documents d’archives publiques découlant de l’article 15 de la Déclaration de 1789. Pour les mêmes motifs, ils soutiennent que ces dispositions seraient également entachées d’incompétence négative. 45. Aux termes de l’article 15 de la Déclaration de 1789 : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». Est garanti par cette disposition le droit d’accès aux documents d’archives publiques. Il est loisible au législateur d’apporter à ce droit des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi. 46. En application du paragraphe I de l’article L. 213-2 du code du patrimoine, les archives publiques sont communicables de plein droit, à l’expiration d’un délai de cinquante ans à compter de la date du document, pour les documents dont la communication porte atteinte au secret de la défense nationale, aux intérêts fondamentaux de l’État dans la conduite de la politique extérieure, à la sûreté de l’État, à la sécurité publique, à la sécurité des personnes ou à la protection de la vie privée. 47. Les dispositions contestées prolongent ce délai pour certaines catégories de ces documents. 48. En premier lieu, ces dispositions mettent en œuvre les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation. Elles poursuivent également l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public. 49. En deuxième lieu, d’une part, les dispositions contestées s’appliquent aux documents révélant des procédures opérationnelles ou des capacités techniques de services spécialisés de renseignement ou de certains autres services de renseignement. 50. D’autre part, elles sont également applicables aux documents relatifs aux caractéristiques techniques des installations militaires, des installations et ouvrages nucléaires civils, des barrages hydrauliques de grande dimension, des locaux des missions diplomatiques et consulaires françaises et des installations utilisées pour la détention des personnes, à ceux relatifs à la conception technique et aux procédures d’emploi de certains types de matériels de guerre, ainsi qu’à ceux relatifs à l’organisation, à la mise en œuvre et à la protection des moyens de la dissuasion nucléaire. Toutefois, ces dispositions ne sauraient, sans méconnaître le droit d’accès aux documents d’archives publiques, s’appliquer à des documents dont la communication n’a pas pour effet la révélation d’une information jusqu’alors inaccessible au public. 51. En troisième lieu, les dispositions contestées reportent le terme de la période de communication de ces documents jusqu’à la survenue d’un événement déterminé tenant, selon les cas, à la fin de l’emploi des techniques et matériels de guerre par les forces armées, à la perte de la valeur opérationnelle des procédures ou des capacités techniques des services de renseignement, à la perte de la valeur opérationnelle de l’organisation, de la mise en œuvre et de la protection des moyens de la dissuasion nucléaire ou à la fin de l’affectation des installations civiles et militaires précédemment mentionnées. 52. Dans ce dernier cas, si les dispositions contestées prévoient que la fin de cette affectation est « constatée par un acte publié », elles ne sauraient, sans méconnaître le droit d’accès aux documents d’archives publiques, faire obstacle à la communication des documents relatifs aux caractéristiques de ces installations lorsque la fin de leur affectation est révélée par d’autres actes de l’autorité administrative ou par une constatation matérielle. 53. En dernier lieu, les dispositions contestées s’appliquent sans préjudice de l’article L. 213-3 du code du patrimoine, qui autorise l’accès aux documents d’archives publiques avant l’expiration des délais mentionnés à l’article L. 213-2, dans la mesure où l’intérêt qui s’attache à la consultation de ces documents ne conduit pas à porter une atteinte excessive aux intérêts que la loi a entendu protéger. 54. Dès lors, sous les réserves mentionnées aux paragraphes 50 et 52, les limitations apportées par les dispositions contestées à l’exercice du droit d’accès aux documents d’archives publiques résultant de l’article 15 de la Déclaration de 1789 sont justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à cet objectif. Le grief tiré de la méconnaissance de cet article doit donc, sous ces réserves, être écarté. 55. Il résulte de tout ce qui précède que, sous les réserves énoncées aux paragraphes 50 et 52, les deuxième à septième alinéas du 3° du paragraphe I de l’article L. 213-2 du code du patrimoine, qui ne sont pas non plus entachées d’incompétence négative, et ne méconnaissent aucune autre exigence constitutionnelle, sont conformes à la Constitution. […]
[SIGNEZ LA PETITION
POUR L’ACCES AUX ARCHIVES PUBLIQUES
qui s’approche de 20 000 signatures/rouge]
@ArchiCaDebloque @Archivistes_AAF, @ahcesr
Documents joints
- Cette lettre et cet avis sont joints en annexe de cette contribution. L’avis de la CNCDH du 24 juin 2021 est consultable ici (NDLR).